^{YARGITAY UYGULAMASINDA} PAZARLAMACILIK SÖZLEŞMESİ & EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİ & ESER SÖZLEŞMESİ & YAYIM SÖZLEŞMESİ

ÖNSÖZ

Bu çalışma içtihatlı mevzuat incelemesidir. (TBK. 448 – 522 maddelerinde) düzenlenen,

Pazarlamacılık Sözleşmesi vd. ile ilgili genel bilgiler, açıklama ve örneklerle. çalışmaya alınmış, güncel ve yeni tarihli Yargıtay kararları ile araştırılmıştır.

Çalışmadan Özetler;

Bilindiği üzere pazarlamacılık sözleşmesi hukukumuza 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile girmiştir. Türk Borçlar Kanunun “Hizmet Sözleşmesi” başlıklı altıncı bölümünün ikinci ayrımında yer alan pazarlamacılık sözleşmesi kanunun 448. maddesinde “pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmış ve devamı maddelerde de sözleşmenin unsurları, tarafların hak ve borçlarına ilişkin düzenlemeler yer almıştır.

Pazarlamacılık sözleşmesinin 448. maddesinde verilen tanımından hareketle unsurları;

-  Ticari işletmenin varlığı ve bu işletmeyi işleten kişiye (tacire) bağlı olmak

-  Başkası adına iş görmek

-  Süreklilik

-  Faaliyetlerini ticari işletmenin dışında yerine getirme

-  Ücret karşılığı faaliyet göstermek şeklinde sıralanabilir.

Pazarlamacılık sözleşmesi hizmet sözleşmelerinin genel hizmet sözleşmesi olan birinci ayrımından hemen sonra düzenlemiştir. Buradan, Kanun Koyucu’nun, pazarlamacılık sözleşmesini, hizmet sözleşmesinin bir türü olarak kabul ettiği sonucuna varabiliriz. Gerekçe’de de bu husus açık olarak belirtilmiş ve bu sözleşmenin hizmet sözleşmesinin özel bir türü olduğu ifade edilmiştir. Kaldı ki, TBK’nın 469. Maddesinde de göre pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bir sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için tanımında yer alan unsurların yanında Türk Borçlar Kanununun 393. maddesinde düzenlenen hizmet sözleşmesine ilişkin unsurlarının da mevcudiyeti aranacaktır.

Türk Borçlar Kanununun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık hizmet sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. Hizmet sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin “ücret” ve “işgörme” unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (emek) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (Reisoğlu, Seza: Hizmet Akdi, Ankara, 1968, s.38.). Nitekim konusu işgörme olan eser sözleşmelerinde işverenin verdiği emir ve talimatlar genellikle edim sonucuna yöneliktir. Taraflar sözleşmenin yapılmasından sonra bağımsız bir ilişki içindedirler ve önemli olan işin bitirilmesidir. Bu süreç içinde çalışan kişiler, çalışma şekli ve sürelerini iş sahibinden bağımsız olarak kendileri belirlemektedir. Oysa ki iş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır. Şu halde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının temel ölçütü hizmet sözleşmesi olmakta, işçi ve sigortalı kavramları da kural olarak bu sözleşmeye göre çalışanları kapsamaktadır.

Hizmet sözleşmesinin belirleyici unsuru olan bağımlılık çalışanın iş ve sosyal güvenlik hukuku anlamında işçi sayılıp sayılmadığının belirlenmesi açısından temel bir ilkeye dönüşmüştür. Genel anlamıyla bağımlılık, işçinin belirli veya belirsiz bir süre içerisinde işverenin talimatlarına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir. (GÜZEL. A.; Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 91).

Kişisel bağımlılık iki yönlü bir anlam içerir. Birincisi, işverenin yönetim hakkıdır. İşveren yönetim hakkını, işçiye işin yürütülmesine ilişkin emir ve talimat vererek kullanır. Bir başka ifadeyle işçi işin yerine getirilmesi sırasında verdiği emirler, direktifler, gözetim, kontrol ve hatta cezalan­dırma yetkisiyle donatılmış olan işverenin otoritesi altındadır. Hizmet sözleşmesinde işçi işin yapılması sırasında, işverene tabi ve onun emir ve talimatla­rına bağlı olduğu ve denetlendiği için bağımlıdır. Bu bağımlılık, her an ve her durumda çalışanı denet­leme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan nitelikte bir bağımlı­lıktır.

Bağımlılık unsurunun ikinci boyutu ise işçi ile ilgili olup işçinin işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü biçiminde somutlaşır. İşçi işverenin işin yapılması ve işyerinin düzeni ile ilgili talimatlarına uymak zorundadır ve bu hizmet sözleşmesinden kaynaklanan temel bir borçtur. Bunun doğal sonucu olarak eğer çalışanın işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü yoksa ya da işin görülmesi sırasında talimatlara uyması gerekli değilse bu çalışma ilişkisi iş sözleşmesinin konusunu teşkil etmeyecektir.

Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık ka­zanması, düzensiz ya da atipik istihdamın yaygınlaşması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu ölçütler içinde kişisel bağımlılığın tamamlanması ve daha da belirginleştirilmesi bakımından özellikle işçinin işverene ait iş ya da hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (SÜZEK, S.; İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul, s.253).

Bu eserin hazırlanmasında büyük özveride bulunarak yardımlarını esirgemeyen, Sn. Alihan YENİPINAR’a, en içten duygularımla minnet ve şükranlarımı sunarım.

Eserin basımını üstlenen;

Platon Yayınevi çalışanlarına ve emeği geçenlere çok teşekkür ederim.

Filiz BERBEROĞLU YENİPINAR